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认罪认罚从宽制度的上诉程序有其存在的正当性基础。在认罪认罚从宽制度的上诉案件中，被告人的上诉可能基于多种原因，但是基本可以分为两种类型：正当行使辩护权利的上诉与技术性上诉。为了达到正确定罪量刑的目的，需要对两者进行准确区分并采用不同的处理方式。本站今天为大家精心准备了二审程序能否适用认罪认罚从宽制度,希望对大家有所帮助!二审程序能否适用认罪认罚从宽制度
一、问题的提出
新的《刑事诉讼法》增加了认罪认罚从宽制度，该制度见于刑事诉讼法第一章任务与基本原则之下的第十五条。由此，认罪认罚从宽制度从刑事诉讼法法律体系层面来看，其应当是作为一种刑事诉讼中的基本原则予以对待。与此同时，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》指出了认罪认罚从宽制度的适用阶段和适用案件范围，其认为该制度贯穿于刑事诉讼全过程，包括侦查、起诉、审判各个阶段。刑事诉讼法以及指导意见似乎对于该制度的适用进行了明确的规定，但实际上并非如此，其中存在着一些值得思究的问题。
因为作为基本原则需要贯穿于整个诉讼过程，但该制度的直接目的是提高效率。如果在二审程序适用该制度是否会导致与这一目的相违背?因此，笔者希望从基本原则、认罪认罚從宽制度的法律意义、审判程序等方面作为切入点进行分析，讨论认罪认罚从宽制度在二审程序中适用是否合理。
二、当前认罪认罚从宽制度的法律体系构建
认罪认罚从宽制度在原则性基础之上作出了一个概括性的规定之后，其又体现在刑事诉讼法分则的各个方面。另外，我们不得不承认，认罪认罚从宽制度虽然规定在刑事诉讼法中，但是其在本质上是增加了一个法定从轻的量刑情节，属于刑事实体法的范畴。 而这种实体法层面的体现，笔者会在后文予以阐述。
首先是认罪认罚从宽制度在侦查阶段的体现。具体见于《刑事诉讼法》第一百二十条第二款之规定、第一百六十二条第二款之规定。认罪认罚从宽制度在侦查阶段的目的是对侦查机关告知义务的要求，从而以保障犯罪嫌疑人的诉讼权利为前提，从积极意义层面来推动犯罪嫌疑人自愿认罪认罚。因此，在侦查阶段，认罪认罚从宽制度最主要的体现就是侦查机关告知义务的履行，其本质上与旧的刑诉法中保障犯罪嫌疑人的诉讼权利没有差别。
其次是在审查起诉以及提起公诉的阶段。具体见于《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款、第一百七十四条以及第一百七十六条第二款。其中分别规定了检察院的告知义务和听取意见的义务、对签署认罪认罚具结书的规定以及检察院提出量刑建议。
最后，认罪认罚从宽制度在分则主要体现在审判阶段的适用。纵观《刑事诉讼法》第三编审判的规定，认罪认罚从宽制度体现在以下几点：第一，被告人认罪认罚的，审判长需要向前述规定一样履行告知义务，并审查认罪认罚的自愿性以及认罪认罚具结书的真实性、合法性;第二，对于法院是否应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议的问题;第三，基层人民法院对于认罪认罚的案件可以适用简易程序的问题;第四，基层法院对于认罪认罚适用速裁程序的问题。
对于前述认罪认罚从宽制度在刑事诉讼各个阶段的体现及法律体现构建，笔者仅仅是从法律体系及框架的层面来推理——认罪认罚从宽制度作为基本原则是否真的适用于刑事诉讼的各个阶段及全过程。
根据对认罪认罚从宽法律规定的归纳整理，笔者发现，《刑事诉讼法》首先是对认罪认罚从宽制度进行原则性的规定，然后再在分则的每个地方予以具体的规定。而在分则中的具体规定并非广泛存在于法律的每个角落中。侦查阶段有如何适用认罪认罚从宽的规定、起诉阶段同样有，但审判阶段就需要我们具体分析了。法院的审判包括了一审、二审以及审判监督程序，而认罪认罚从宽制度规定仅仅限于一审程序之中，具体包括一审普通程序、简易程序以及速裁程序。在这次《刑事诉讼法》修改的内容中，其中的最大的亮点之一就是增加了速裁程序。速裁程序的首要目的就是提高刑事诉讼的效率，对于简单案件予以快速处理，避免浪费不必要的司法资源。这一立法目的与认罪认罚从宽制度有着一定的联系，因为认罪认罚在一定程度上也有着提高诉讼效率的立法目的。但必须值得注意的是，认罪认罚从宽制度并没有在刑诉二审程序中有所体现。而认罪认罚从宽制度又被认为是《刑事诉讼法》中的一项基本原则，加之《指导意见》中对于该制度的适用范围作了一定的规定，这就产生了一个疑惑——原则性规定，但是在具体分则中没有规定，如何适用，这似乎会产生一个让法官无从下手的问题。作为基本原则的规定需要贯彻落实，但又没有具体的规定予以指导适用，从而陷入一种很尴尬的局面。
三、基本原则与分则的关系
(一) 基本原则本身的一般性与特殊性关系
依据《刑事诉讼法》的规定，出现了二审是否应当适用认罪认罚从宽制度的尴尬局面。这不是法律本身存在的问题，而是学者们纠结于基本原则与分则的关系，从而陷入了逻辑错误。何不跳出这样的一个思考方式，从另外一个角度对该制度予以分析。
一般性与特殊性广泛的存在。基本原则具有一般性以及概括性，而分则是具有特殊性的。这样的结论确实是正确的，但仅限于将基本原则与分则在一个整体视角层面予以对比。如果从微观角度，前文对于基本原则与分则关系的结论是不能成立的。仅仅讨论基本原则，将各项基本原则予以对比分析，基本原则之间也存在着一般性与特殊性的关系。依然用刑事诉讼法中一些基本原则来举例说明：司法机关在刑事诉讼中必须严格依照法律的规定、检察院对刑事诉讼的法律监督原则等。这些原则在分则中似乎没有具体的规定或者说是没有在分则的每个角落中都予以了具体的规定，但这些原则又似乎无时无刻不存在于《刑事诉讼法》中每个地方。虽然没有在《刑事诉讼法》中见到这样或那样的具体规定，但我们感受得到这些基本原则在每个具体分则背后发挥着作用。这种心灵上的效果实际上是在说明有些基本原则比一般的法律基本原则还要具有更加广泛而普遍的指导意义。就比如自然法与实在法之间的关系一样，我们尊重法律——这里的法律是指实在法——并不是因为我们惧怕法律，而是因为我们相信法律的背后有着一个更加值得我们尊重的规律——也就是自然法——这种规律有着更加普遍的意义。
再回到认罪认罚从宽制度上面来，虽然《刑事诉讼法》将其作为基本原则予以规定，但不应当作为一种更加深沉意义上的基本原则，而应是基本原则中的特殊性原则，是在特定历史背景以及社会环境等因素下所产生的一个《刑事诉讼法》基本原则。其特殊性不应当因为我们将其作为基本原则而被忽视。其中的因素包括宽严相济的刑事政策、诉讼效率提升、司法资源节约以及社会矛盾缓和等。前文中所提到的严格依照法律规定以及法律监督等基本原则，其在当前法治发展趋势下，是必然的;而认罪认罚从宽制度并非是法治发展的必然，而是一种在考虑多种因素之下所作出的价值考量。前者是以自然法为基础、以法治为目标，通过严格的逻辑推导，具有一种客观实在性;后者则是掺杂着更多主观认识因素的、在实属无奈的情况下所做出的选择，具有更强的主观随意性。
(二)一般性基本原则与分则的关系
作为更为基础的一般性基本原则，其应当是一部法律的构建的框架基础，没有这种原则的存在，那么当前的整个法律体系框架都是存在着问题的。就如同修房盖瓦一样，连地基都不稳甚至没有的房子迟早都会坍塌的。再者，笔者对于一般性基本原则还有比较粗陋的想法——一般性基本原则作为我们从内心都能普遍认同的原则，其类似于自然法，但是又与自然法不同。一般性的基本原则依然属于一种实在法，但这种实在法实现了对客观法(自然法)的正确认识，所以能够得到我们的普遍认可。
因此，一般性基本原则在与分则的具体关系上面。笔者有着如下认识：一般性基本原则对于整部法律或者是整个法律体系都有指导意义，这种指导意义具有十分广泛的普遍性;分则也许没有在每个地方明确指出这种原则，但是这种原则能够为我们所感知，我们对于分则每个部分的准确适用实际上就是在适用这种一般性的基本原则。
(三)特殊性基本原则与分则的关系
根据前文的阐述，认罪认罚从宽制度应当是一种特殊性的基本原则，在具体的适用过程也应当与一般性基本原则有所区别。因为认罪认罚从宽制度作为一种特殊性的基本原则，其在法律中的规定有着自己特殊的使命，这种使命可以说从立法目的、立法背景等方面予以分析，笔者将在后文具体阐述。在此，认罪认罚从宽制度在分则中应当有着与原则之间一一对应的关系。需要认识到是，认罪认罚从宽不仅仅是一项原则，而且是一个实实在在的法律制度，其构建应当有着充分的法律依据来予以支撑，以便能够得以具体的实施。
认罪认罚从宽制度在分则中有着具体规定的，就必须要严格落实。前文也提到，认罪认罚从宽制度止步于一审审判程序，对于后续程序的适用，《刑事诉讼法》并没有任何具体的规定。因此，考虑到认罪认罚从宽是一项特殊的基本原则，则不应当将认罪认罚从宽制度适用于二审程序及后续程序。
四、以制度目标看程序适用
认罪认罚从宽制度的建立考虑了多方面的因素，并有着自身的价值考量和目的。认罪认罚从宽制度本质上是促进国家治理体系和治理能力现代化的一种诉讼模式。 简而言之，认罪认罚从宽制度对于及时惩罚犯罪、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾等方面具有十分重要的意义。笔者认可认罪认罚从宽制度的积极意义，但由于目前该制度作为基本原则有可能产生一些適用的问题。在此，笔者继续通过对认罪认罚从宽制度本身所想要实现的目标来分析适用于二审程序不具有合理性。
认罪认罚从宽制度实际上是在一定程度上推动犯罪嫌疑人、被告人面对讯问、审判能够坦白，而此时坦白应当是属于刑法层面的问题。这也就正当符合认罪认罚从宽本质上兼具刑事实体法和刑事程序法性质的理念。需要注意的一个问题，坦白是一个刑事实体法层面的酌定量刑情节。考虑到《刑事诉讼法》对于认罪认罚从宽制度的规定，该制度虽然是一个基本原则，但其“可以从宽”也就表明了是法定原则，但也是一个酌定的情节。与此同时，认罪认罚从宽包括了实体上的从宽和程序上的从宽;实体上的从宽应当是指实体上的从轻，程序上的从宽是指程序从简。这次认罪认罚从宽制度的表述也和我们平时在实体和程序上的表述有所不一样，但都同时包括了两者。如果将认罪认罚从宽适用于二审程序，首先是程序上已经无法实现从简，程序从宽无法实现。其次，犯罪嫌疑人、被告人在一审中不认罪认罚从宽，在一审审判之后提起上诉，二审适用认罪认罚从宽已经无法实现及时惩罚犯罪的功能。
五、结论
认罪认罚从宽制度作为《刑事诉讼法》的一项基本原则，是当前特定社会环境对其影响的结果。但由于立法的模糊性，使得认罪认罚从宽制度适用存在着争议，笔者通过对该制度的法律构建体系、原则与分则的关系以及该制度立法目的的分析得出：认罪认罚从宽制度的适用仅限于一审程序及之前的刑诉程序，二审程序中适用认罪认罚从宽制度在立法逻辑上不能成立，并且二审适用该制度也无法实现立法目的。
二审程序能否适用认罪认罚从宽制度
一、审判“尾声”亦可适用认罪认罚从宽制度
随着2018年刑事诉讼法的第三次修改，认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼的基本原则被纳入立法。传统理论认为，刑事诉讼基本原则是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。据此，作为我国刑事诉讼的重要阶段之一——审判阶段自然须贯彻认罪认罚从宽原则，适用认罪认罚从宽制度。从修改后的刑事诉讼法来看，立法也确实在审判阶段规定了相应的认罪认罚从宽条文。2019年“两高三部”联合出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(后简称《指导意见》)第5条也规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，这其中就包括审判阶段。
然而，理论规范的“预定”并不能完全回应实践中出现的现实情况和具体问题。有部分一线办案同志提出，如果被告人在审前各阶段不认罪，审判期间，被告人在法庭调查和法庭辩论环节仍做无罪辩解，但是在被告人作最后陈述或者案件进入庭审的“尾声”时，被告人当庭认罪，愿意接受处罚的，是否还有必要适用认罪认罚从宽制度。毕竟，此时案件事实已经查清，庭审法官对于被告人的定罪量刑也基本形成了内心确信，被告人有较大的“投机心理”，再给予他们认罪认罚从宽的机会对于案件质量和诉讼效率并不会产生实质性影响。由此进一步延伸，如果一审阶段被告人不认罪认罚，案件判下来后，被告人又在二审期间认罪认罚的，是否还有必要给予被告人从宽的机会呢?
对于上述争议，单从诉讼经济考虑，多数实务部门的同志坚持不适用认罪认罚从宽制度。但是，如果从该制度确立的目的初衷，秉持的价值目标出发，简单拒绝被告人所有的当庭认罪认罚并不妥当。“如果没有法律的价值理念，就不会有法律的规范。任何法律判断不可能仅仅由法律规范而得。”确立认罪认罚从宽制度的两个价值目标：一个是实现案件的繁简分流，提高诉讼效率，节约司法资源;另一个则是减少社会对抗、化解社会矛盾、提升社会治理能力。任何一项制度，其确立的初衷目的或价值目标大多是复合多元的，但由于社会生活、司法实践的广泛性、复杂性和多样性，制度在实际运行中，众多的目的价值可能难以兼顾平衡，彼此间会产生冲突，这就有必要从更为宏观和整体的制度建构理念出发，根据具体情况对多重价值进行主从位列的排序，择取最为根本的、核心的目的价值予以统领牵引，确保冲突的及时化解，制度的平稳运行。上述案件中的争议恰恰折射出认罪认罚从宽制度多元价值目标间的内在冲突，而制度背后真正能起到决定性作用、根本性支撑的，笔者认为，应当是减少社会对抗，疏导化解社会矛盾，修复社会关系，促进社会和谐，提升社会治理能力的目的价值。
众所周知，认罪认罚是被告人的一种外在行为表示，实质上反映了被告人对自身行为“认错”“悔罪”的内心认识，弃恶从善的心理倾向，意味着其人身危险性的降低。如果此时给予被告人量刑从宽的机会，一方面，他会心怀感恩之心，重燃生活希望，对抗社会的心理会减弱，出狱后再犯或再次成为社会不稳定因素的可能性会大大降低;同时，对被害人一方的仇视、怨恨也会淡化消弭，取得被害人谅解的可能性由此增强。这些表现对于减少社会对抗，维护社会稳定，修复社会关系具有相当重要的意义。另一方面，由于被告人的认罪认罚获得了从宽的量刑“优惠”，他们大多会据此认罪服判，而服判就意味着息讼，意味着案结事了，无休止的申诉或信访将不再出现。这对于确保程序安定，化解社会矛盾，促进社会和谐同样意义重大。综上，认罪认罚从宽制度不仅有助于提升诉讼效率、节约司法资源，但更为重要的则在于将司法的效益价值从内部扩展至外部，即通过制度的运行将社会中累积叠加的矛盾问题导入司法领域加以化解，实现社会关系的修复以及内部的和谐稳定，彰显社会治理的法治水平。总之，作为我国刑事司法领域的一项重大制度变革，认罪认罚从宽制度满足了司法制度现代化的要求，能够实现促进社会治理创新，提升社会治理能力，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要价值目标，本质上是新的司法制度优势在社会治理、国家治理效能上的转化。
用上述理论分析回应之前调研中发现的争议问题，笔者认为，如果被告人真心悔悟，主动认罪认罚，即使案件到了一审“后期”，甚至进入二审程序，虽然此时诉讼效率的提升和司法资源的节约已经没有太大空间，但仍可根据个案情况给予被告人认罪认罚从宽的机会。《指导意见》第49条规定：“被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。”第50条还规定：“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。”从上述条文可以发现，被告人在审判的各个环节、不同审级均有机会适用认罪认罚从宽制度，但此时须注意三项重要问题：
其一，被告人在审判阶段认罪认罚，法庭“可以”而非“一律”从宽。无论是一审“后期”还是二审期间，被告人认罪认罚是其基本的权利，法庭不能剥夺被告人悔罪、弃恶从善的机会。也正因为此，《刑事诉讼法》第15条中的认罪认罚“可以”从宽并不是可有可无的，而是有明确倾向性的，应当理解为一般应当从宽，即没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神。但是，被告人认罪认罚并非一概要给予量刑上的从宽优惠，是否从宽还要从被告人罪行的严重程度，以及认罪认罚的价值和作用等因素综合考量。我国目前刑法采用并合主义，在刑罚的正当性根据上必须坚持责任主义原则，同时又必须以预防犯罪为目的。至于如何协调责任刑和预防刑的关系，通说采取的是消极的责任主义。亦即，责任刑是上限，预防刑起调节作用。由犯罪行为的客观危害与行为人罪责程度共同决定的责任刑是基础，是刑罚裁量中最为重要的指标，犯罪嫌疑人认罪和立功等属于预防刑的范畴，对最终的刑罚裁量影响有限。如果被告人的犯罪性质恶劣、手段残忍、社会危害严重，群众反映强烈，即使其当庭认罪、愿意接受处罚，也须依法严惩，不予从宽。
其二，应当认真审查被告人认罪认罚背后的悔罪真意。按照《刑事诉讼法》第15条的规定，被告人的认罪是自愿如实供述自己的罪行或承认指控的犯罪事实，认罚则体现为愿意接受处罚。立法仅仅描述了认罪认罚的外在行为表现，但其背后得以从宽的法理依据更多缘于被告人的悔罪自新，以及通过放弃相应权利所实现的诉讼经济。这其中，“认错”“悔罪”是刑罚轻缓化的法理基础，是从宽的主要动因。因此，被告人在一审“后期”或者二审期间认罪认罚的，法院要尤其关注对被告人“悔罪自新”的审查，防止被告人出于某种利己的投机目的( 如获得释放、减轻刑罚) 表面认罪，本身并无悔过之心。由于悔罪更多的是一种内心的主观反映，具体的判断“必须以认罪为前提，以认罚为载体，通过认罚的态度和各项行动综合判断悔罪的效果”，至于综合判断的标准可细化为：是否向被害人赔礼道歉、赔偿损失;是否与被害人达成调解或和解协议;是否积极退赔退赃;是否主动履行了如消除污染、修复破损的生态环境等补救措施。
其三，被告人在审判“尾声”认罪认罚的，应在从宽幅度上体现出应有的差别。认罪认罚从宽制度的适用是多元价值目标共同作用的结果，只是内在价值目标发生冲突的时候，才需要进行价值权衡和利益取舍。多数情况下，还是应做到价值兼顾、利益兼得。创立认罪认罚从宽制度的根本目的是化解社会矛盾，减少社会对抗，促进社会治理创新，推进国家治理体系和治理能力的现代化。但不容否认，诉讼经济也是认罪认罚从宽制度确立的目的之一。“从整个制度设计来讲，鼓励犯罪嫌疑人、被告人早些认罪认罚，对侦破案件、节约司法资源、提升诉讼效率意义重大。”“二审时认罪认罚相较一审时即认罪认罚，毕竟浪费了诉讼资源，应当在从宽优惠时有所区别，其量刑减让幅度应当小于一审阶段，以确保量刑的公正。”同样的道理，被告人在一审“尾声”认罪认罚较之在审判前、一审初期认罪认罚在量刑幅度上也应当有所差别，以鼓励犯罪嫌疑人、被告人尽早认罪认罚。
二、庭审法官不宜作为认罪认罚案件中的协商主体
除了适用阶段的争议，认罪认罚从宽制度在实践中广受关注的问题还有，被告人在庭审期间认罪认罚的，法官可否作为协商主体自行与被告人协商。从世界其他国家看，在奉行当事人主义的美国，协商主体只能是检察官与被告方，在联邦的某些州也仅仅是容许法官参与被告人与检察官之间的协商。“在一些地区，法官对辩诉交易程序的介入已经正式化了，双方当事人与法官在审前解决会议上碰面已成为常态。而在另一些地区，情况则有一些不同：在这些地区，法官的这种介入并没有形成规则，但至少有一些法官会不时地介入辩诉交易程序。”在奉行职权主义的德国，庭审中的协商主体就是法官，协商主要发生在法官与辩方被告人及其律师之间，而无检察官的参与。就我国而言，实践中曾出现部分法院发现检察机关与被告人协商达成的量刑建议明显不当的，通过与被告人直接协商，重新适用认罪认罚从宽制度的情形。在这个过程中，法官已然成了量刑协商的主体。对于上述现象和问题，须结合我国的实际情况从法理研判和规范解释上加以分析并据此划定实践办案中的操作规范。
(一)理论与规范的分析：法官不宜作为协商主体
就我国而言，对于庭审中被告人当庭认罪认罚的案件，法官应恪守审查把关者的角色，不宜“靠前”成为协商主体，具体原因如下：
1.法官作为协商主体易引发协商地位的不平等
众所周知，法官是庭审的主导者，庭审中他既决定着被告人的人身、财产乃至生命等各项实体权利，同时还决定着案件的程序，如庭审中涉及被告人认罪认罚的案件，若协商未成，法官可将案件转向一般的普通程序继续审理，并作出裁判。由于庭审中法官集案件的实体处分权和程序转向权于一身，被告方会产生顾虑、忌惮，担心在协商中若不接受法官提出的协商动议，会被视为“不听话”“不老实”遭至法官的“报复”，在后续审理中被判处更重的刑罚。“所以要被告与法官协商，被告很难、甚至不敢拒绝法官的提议。纵有协商之合意，也令人怀疑被告意思是否自由、是否受压迫或受强制。”总之，针对被告人当庭认罪的案件，由法官担任一方的协商主体，会导致协商双方的诉讼地位失衡，两方的平等协商异化为法官的“单方定价”，被告人协商的自愿性恐难保证。
2.法官作为协商主体会弱化对认罪认罚案件的后续审查职能
《刑事诉讼法》第190条第2款规定，“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”对于该条文，参与刑事诉讼法修改的人大法工委的同志认为，“对被告人认罪认罚的自愿性，认罪认罚具结书内容的真实性、合法性的审查应贯穿于法庭审理的全过程，以充分保证司法公正”。笔者对此表示认同。既然立法已明确法官是认罪认罚案件的审查主体，且审查职责贯穿于庭审的全过程，那就意味着即使被告人在一审“后期”、二审期间认罪认罚的，法官仍需审查。但是，若同时还赋予法官协商主体的地位，则会出现“运动员(协商主体)”与“裁判员(审查主体)”的角色混同，职责交叉的情形。当庭审中法官与被告人在协商达成合意后，再由参与协商的法官继续就协商内容的真实性、合法性，以及被告人协商的自愿性进行审查，其自我否定的可能性很低，立法规定的法官对认罪认罚案件的审查职责也将因此被虚化。结果可能是，即使案件本身是证据不足的疑罪，法官为了尽快结案可能会滥用协商的主体地位，一方面降低认罪认罚案件中的证明标准，疑罪从有;另一方面可能会给予被告人过大的量刑减让以换取认罪认罚的稳定性，这对于司法公正有很大损害。
3.法官作为协商主体会加剧控审冲突
《刑事诉讼法》第173条规定，犯罪嫌疑人于审前阶段认罪认罚的，法定的协商主体为检察机关。而且，根据《刑事诉讼法》第201条的规定，庭审中，法院经审理认为控辩双方协商达成的量刑建议明显不当的，也要先由检察机关(与被告人再次协商)调整量刑建议，经调整后量刑建议仍明显不当的，法院才能依法作出裁判。可见，即使要在庭审中调整量刑协商的内容，立法仍构建了一种由控辩协商，法官审查的庭审结构和办案流程，检察机关与被告人还是协商的两方主体。但是，若针对被告人当庭认罪的，直接抛开检察机关，转由法官与被告方自行协商，一旦最终协商达成的量刑合意不为检察机关所认可，将会引发控方的监督和“抗争”，由抗诉引发的新一级庭审不仅会导致程序的不安定、诉讼的不经济，还会进一步加剧控审冲突，不利于各机的协同配合，深入推进认罪认罚从宽制度。
除此以外，直接赋予法官在认罪认罚案件中协商的主体地位，还会导致协商影响法院的实质裁判。“如果法官介入辩诉交易，而该交易并没有使被告人作出有罪答辩，那么法官将难以在之后的审判程序中做到公正。”因为，除了法官因协商不成可能会被认为有“报复性惩罚”的因素外，“当法官与被告协商，被告可能对案件事实有所陈述，当法官知悉事实而协商未成时，能否于审判中完全忘却此内容，而公正客观地依据审判中的证据形成心证，亦令人怀疑。”
(二)实践中的具体操作方案
综合前述分析，针对一审中被告人当庭认罪，愿意接受处罚的情形，直接赋予法官协商主体的地位并不符合法理以及我国的法律规定，还是宜由检察机关作为一方主体与被告方协商，理想的操作方案可以由法庭宣布休庭，由被告人、辩护人或者值班律师与检察机关在庭外协商，签署具结书，待恢复庭审后由法官审查具结书内容的真实性、合法性以及被告人认罪认罚自愿性，依法作出裁判。不过，“两高三部”联合出台的《指导意见》在第49条给出了不同的方案：“被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。”表面上看，“法院在审理查明的事实基础上听取控辩意见后作出裁判”的操作流程似乎否决了控辩双方的协商空间。但参照牵头制定《指导意见》的最高人民检察院的同志的解读：人民法院在就定罪和量刑听取控辩双方的意见时，控辩双方仍可以就量刑进行协商，控辩双方在庭审中协商一致的，可不再签订认罪认罚具结书，由法庭在庭审笔录上加以记录，作出裁判即可。笔者认为，在被告人当庭认罪认罚的案件中，《指导意见》并未否决控辩双方可就量刑等进行协商的基本思路，只是给予了法官适度参与协商的机会，同时将庭审外的协商转换到了法庭之上，并简化了协商程序。之所以如此设计，笔者推测缘于有两方面的原因：一是在被告人当庭认罪认罚的案件中，法庭大多已进行了实质审理，形成了自己的判断。此时，由庭审法官适度参与协商并加以引导，可以使量刑建议更趋精准化，消除被告人对法官是否会采纳检察机关给出的量刑建议的不确定性，有利于控辩双方量刑协商的达成，确保认罪认罚从宽制度适用的稳定性。在美国，“如果法官仅仅表达了自己将尊重事先由当事人双方达成的交易的内容的意思，或是法官仅仅对双方当事人提出的不同的量刑建议作出了一种调和，那么法官对辩诉交易的介入就不应被认为对有罪答辩的作出起到了强迫性的作用。”二是根据刑事诉讼法的规定，所有一审案件都应当开庭审理，且大多数案件以公开审理为原则，为了确保一审的公开透明，同时给予法官在庭审中适度参与协商的机会，庭审外的控辩协商转换为法庭上的控辩协商及法官适度参与模式。该模式可以使庭审法官近距离的观察检察机关与被告方的协商过程，提高协商审查的质效。但无论如何，法官对于协商仅是适度参与，检察机关与被告方才是真正的协商主体。
与所有一审案件开庭审理不同，二审案件可以不开庭审理，在此期间被告人认罪认罚的，谁与被告人协商、如何协商往往成为实践办案中的争议焦点。从现实情况看，一些法院在二审期间并未实际适用认罪认罚从宽制度，另外一些法院的法官则自行与被告人协商。笔者认为，二审法院适用认罪认罚从宽制度，即使不开庭审理也须通知检察机关参与，由检察官与被告方协商。但是，这一思路落实到具体操作中，棘手的问题在于我国刑事诉讼法并未规定检察机关在二审不开庭审理的案件中有参与权，这导致检察机关的介入、与被告人的协商于法无据。笔者认为这一问题其实可算是刑事诉讼法规定的一个漏洞，应作必要的漏洞填补。我国《刑事诉讼法》第231条规定，仅有被告人等上诉的，法院应当将上诉状副本送达检察院，那么检察院在接到上诉状之后，至少可以对上诉状进行答辩，提出意见。另外，《刑事诉讼法》第234条第2款还规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”在二审不开庭审理期间，既然连包括被害人在内的当事人的意见法院都要听取，自然可以得出法院也应当听取检察院意见的结论。因为检察院和被害人同属控诉一方，而且检察院还在控诉一方中具有主导地位。通过解释技术，检察院对于二审不开庭审理的案件仍有合理的参与权。既然如此，在二审程序中被告人认罪认罚的，法院就应当通知检察院参与，并与被告人协商。当然，协商的具体操作程序可以参照一审程序中被告人当庭认罪认罚的情形简化处理。
三、何谓量刑建议“明显不当”
《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议，经调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法依作出判决。如果对该条文做反对解释，当检察院在认罪认罚案件中提出的量刑建议仅是“一般不当”而非“明显不当”，法院应当采纳。但何谓量刑建议“明显不当”，法院与检察院存在不同认识。近日发生的浙江省仙居县蔡某某危险驾驶一案更是将检法两家的认识分歧转化成了实践冲突。尽管本案以二审法院改判而告终，但案件中反映的问题并未得到根本解决，类似的案件可能还会重演。为此，有必要对刑事诉讼法规定的量刑建议“明显不当”的内涵和外延展开分析。
(一)判断量刑建议“明显不当”的法理基础
从解释学的角度来看，《刑事诉讼法》第236条规定，二审法院认为一审判决认定的事实没有错误，但“量刑不当”的，应当改判。比照《刑事诉讼法》第201条规定的量刑建议“明显不当”的情形，两个条文就量刑不当上的程度认定有明显差别。立法之所以允许认罪认罚案件中的量刑建议有一定幅度的偏差，主要原因有二：一是如果严格按照法定的量刑规则，量刑协商中的自由裁量空间十分有限，被告人因认罪认罚获得的“从宽”优惠较小，吸引力不大，故在一定的区间内对检察机关的量刑建议保有适度“容错”有利于犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚;二是认罪认罚案件中的量刑建议是控辩协商达成的合意，凝聚着双方对案件中量刑问题的共识，不轻易拒绝有些许偏差的量刑建议体现了法院对控辩双方量刑协商的尊让，有利于认罪认罚案件在整个诉讼进程中的平稳推进。
总之，认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议即使有适度偏差、些许不当，仍然属于司法机关可自由裁量的范围，对司法公正没有实质性损害。但是，量刑建议的最终采纳绝不能违背罪刑相适应原则，导致量刑上的畸重畸轻，这是公正量刑的底线，否则量刑建议即可视为明显不当。
(二)具体的操作标准
判断量刑建议是否“明显不当”的理论基础是罪刑相适应原则，但具体的认定标准是什么?不同部门给出的答案不尽相同。参与刑事诉讼法修改的人大法工委的同志认为，“明显不当”是指刑罚的主刑选择错误，刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻，适用附加刑错误，适用缓刑错误等。牵头制定《指导意见》的最高人民检察院的同志则认为，“明显”描述的是不当的程度，应当从一般人的正常认知角度进行判断，具体可以从量刑建议违反罪责刑相适应原则、与同类案件处理明显不一致、明显有违一般司法认知等方面把握。从不同部门的认识来看，所给出的标准大多较为原则抽象，缺乏可操作性。
其实，量刑本就是司法机关在一定自由裁量范围内的行为，具有一定的灵活性，再加上“明显”一词属程度副词，很多时候需要融入人的经验积累和价值评判，故而，对量刑建议“明显不当”的判断具有一定的主观性，没有游标卡尺式的唯一精确结论，在判断标准的设定上自然也难以具体化。值得注意的是，一些省份的公安司法机关基于司法实务中对量刑实践经验的总结，也试着作出了一定的具体参考标准，如2019年11月山东省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则(试行)》第52条就从七个方面作出了具体的判断标准。参照这一细则，笔者从一个通情达理、了解情况的一般人出发对量刑建议“明显不当”设定了如下参考标准：1.遗漏了应当作为量刑情节考量的因素;2.主刑刑种适用错误;3.附加刑、缓刑适用错误;4.有期徒刑的刑罚量刑档次选择错误;5.在同一刑罚量刑档次内，量刑畸轻畸重，出现同案不同判的情况;6.对共同犯罪的主犯、从犯认定错误的。
四、速裁案件的二审程序
认罪认罚案件可以根据情况分别采用速裁程序、简易程序和普通程序三种法定程序进行审理。根据刑事诉讼法的规定，所有适用速裁程序的案件都必须是被告人认罪认罚的案件，而且这类案件案情简单、量刑较轻，为了提高诉讼效率，一般不进行法庭调查、法庭辩论。当前的司法实践中，速裁程序是认罪认罚案件适用的主要程序，暴露的问题也最多，比较突出的就是速裁案件的二审程序。
(一)以事实不清、证据不足为由上诉的速裁案件应发回重审
笔者在调研中发现，在一起适用速裁程序的上诉案件中，二审期间被告人对案件的事实证据、法律适用和量刑全面否定，辩称具结书是在检察人员威胁不认罪就不能判处缓刑的情形下签署的。二审法官对该案的处理产生分歧。一种意见认为，《刑事诉讼法》第198条第1款规定：“法庭审理过程中，对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据。”根据以上规定，证据材料须经法庭调查、法庭辩论等法定程序才能查证属实，据以定案。但速裁程序一般不进行法庭调查和法庭辩论，法庭重点审查的是被告人认罪的自愿性，具结书内容的真实性、合法性，对与定罪量刑有关的事实和证据未作实质审理。可以说，速裁案件的审理其实是庭审中贯行严格法定调查程序的例外。一旦被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉，鉴于速裁程序庭审的形式化，乃至“空心化”，从保障被告人审级利益的角度，二审法院即应撤销原判发回重审。另一种意见认为，刑事诉讼法虽然规定适用速裁程序审理的案件一般不进行法庭调查、法庭辩论，但庭审前间接的书面审查、案卷调查仍然存在，庭审中法官除当庭询问被告人是否自愿认罪认罚外，还询问被告人对犯罪事实和证据是否有异议，必要时法官还会恢复法庭调查和法庭辩论。因此，速裁程序仍存在法定的庭审和相应的程序规则。只是不同于对被告人有罪的严格证明模式，速裁程序采用的更像是自由证明模式下简易宽松的证据调查程序，严格程度应介于普通程序与单纯书面审理之间的状态。但是，速裁程序审理的案件仍然是一级法院的审理，即使被告人以事实不清、证据不足提出上诉，二审法院也不必将案件立即发回，而应开庭贯行严格的法庭调查，展开实质审理。
笔者赞同第一种意见，认为二审法院宜经审查后撤销原判发回重审。除了上述理由外，当被告人因对案件的事实、证据有异议提出上诉，表明被告人适用速裁程序的前提“案件事实清楚，证据确实、充分”已经丧失，“认罪认罚”的基础已不存在。当一审存在严重的程序性错误时，二审法院就应当撤销原判，发回重审。基于此，《指导意见》第45条规定，被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的案件，第二审人民法院审查后，发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。
(二)直接发回重审衍生出的加刑问题
然而，《指导意见》第45条的规定衍生出一个新的实践难题，即发回重审的案件，一审法院能否在适用普通程序重新审理后直接对被告人加重刑罚?《刑事诉讼法》第237条第1款规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”根据该条，被告人以速裁案件事实不清、证据不足为由上诉，检察机关未抗诉的，二审法院发回重审后，一审法院在没有新的事实，检察机关未补充起诉的情况下不能加重被告人刑罚。而且，根据最高人民法院研究室《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》：“对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，……原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。”总之，针对速裁案件，二审直接发回重审或启动再次二审的，对被告人的加刑都受到了极为严格的限制。可是，《指导意见》第45条又明确规定，被告人对速裁案件以事实不清、证据不足为由提出上诉的，二审法院经审查发回重审的，将适用普通程序审理，不再按认罪认罚案件“从宽处罚”。既然对发回重审的案件原审法院不得再“从宽处罚”，就意味着重新审理后判处的刑罚较之前适用速裁程序作出的可能会更重。在此，《指导意见》的处理原则显然受到了上述“发回重审不加刑”以及“再行抗诉二审不加刑”的限制。立法与司法解释、规范性文件出现了“打架”的情况。
从技术层面出发，针对上述情况唯一的解决方案就是检察机关对所有被告人以速裁案件“事实不清、证据不足”为由的上诉均提出抗诉。但这一方案较为武断和草率，容易引发民众对检察机关滥用抗诉权的诟病。但不如此处理，《指导意见》的规定就无法落实。
我国《刑法》第5条规定了量刑的基本原则——罪刑相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这其中，“罪行”是指犯罪人已经实施的危害行为的性质、情节以及对社会造成的各种危害后果，体现的是法益侵害性和可谴责性。另外，条文中规定的犯罪分子承担的“刑事责任”是指犯罪人的人身危险性。而人身危险性是指，不直接反映罪行本身的轻重但可以表明犯罪人改造难易程度以及再犯可能性等情形，这其中就包括犯罪人的认罪和认罚。被告人以速裁案件事实不清、证据不足为由上诉，表明被告人已否定了之前的认罪以及认罚，二审发回重审后，一审法院在量刑时会重新评估被告人的人身危险性。如果案件在原事实、证据不变的情况下，依据罪行相适应原则，法院判处的刑罚较之前肯定是更重的。从这个角度来说，笔者赞同《指导意见》第45条的规定。但从既有规范找寻抗诉之外的技术性方案几无可能。对此，笔者认为，可以从法解释学的角度，将以速裁案件“事实不清、证据不足”为由上诉而发回重审的案件，视为《刑事诉讼法》第237条第1款规定的“发回原审不加刑”的例外。申言之，对于之前适用速裁程序，但之后通过二审发回重新适用普通程序审理的案件，其之前适用速裁程序的一审视为不存在，案件的审理重零开始。这有些类似于《刑事诉讼法》第295条第2款有关外逃人员缺席审判中罪犯到案后，在交付执行前提出异议的，人民法院应当“重新审理”的情形。如此操作，方可破除发回重审适用普通程序，又不再适用认罪认罚从宽制度的情况下，办案机关对被告人加刑的种种限制，以贯彻罪刑相适应原则，落实《指导意见》的具体规定。
二审程序能否适用认罪认罚从宽制度
一、关于制度定位和基本内涵
认罪认罚从宽制度是对自愿如实认罪、真诚悔罪认罚的义犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理的法律制度，是实体规范和程序保障一体构建的综合性法律制度。从制度定位讲，是对坦白从宽刑事政策的制度化和深化发展。坦白从宽是党和国家一贯坚持的重要刑事政策，我国刑法相应规定了自首从宽制度，2011年刑法修正案(八)从实体法角度规定了坦白从宽，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首坦白、退赃退赔等情节，都规定了相对明确的处理原则和从宽幅度;刑事诉讼法针对认罪案件规定了简易程序以及刑事和解程序，此次修法增设的速裁程序，也是针对认罪认罚的轻罪案件设计的诉讼程序。以认罪认罚从宽制度为抓手，将坦白从宽的法律规定、政策要求加以系统化、制度化，从实体处理和程序适用两方面，强化认罪认罚的法律途径和法律效果，更好落实坦白从宽，全面贯彻宽严相济;构建认罪认罚案件的分流程序和处理机制，推进繁简分流，优化司法资源配置，是在更高层次上实现公正与效率相统一的制度安排。
此次刑事诉讼法修改，在第一编第一章“任务和基本原则”中增设一条作为第十五条:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”将认罪认罚从宽确立为刑事诉讼法的重要原则，并在诉讼程序和操作规范中作相应规定，形成认罪认罚从宽的制度激励和程序保障，从程序法角度完善了认罪认罚从宽制度，丰富了认罪认罚从宽的制度内涵。
一是认罪认罚案件在程序上可以从宽处理。首先是简化审判程序。对于基层人民法院管辖的认罪认罚案件，可以适用简易程序或者速裁程序进行审判;对于其他认罪认罚案件，适用普通程序简化审理。从简、从快处理是从宽处理的重要方面，对于被告人特别是被羁押的被告人，其有获得公正审判的权利，也有获得迅速审判的权利。在确保案件质量的前提下简化诉讼程序，可以有效减少讼累，缩减审前羁押时间，避免“关多久判多久”现象(南京刑事注：实践中俗称“实报实销”)。其次，强制措施适用相对宽缓化，将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚情况作为采取强制措施时判断其社会危险性的考虑因素，对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人优先考虑适用非羁押强制措施。再次，附条件提前终止诉讼。犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。
二是认罪认罚案件在实体上可以依法从宽处罚。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪认罚情况，依法提出从宽处罚的建议。人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、违背意愿认罪认罚、否认指控犯罪事实、起诉指控罪名与审理认定罪名不一致以及其他可能影响公正审判的情形除外。
三是诉讼全程规范保障认罪认罚的自愿性。首先，规范权利告知程序。要求侦查人员在讯问时告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利、如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定和认罪认罚的法律后果;人民检察院审查案件时也要履行告知程序，新修改的刑事诉讼法第一百二十条、第一百七十三条作了相应规定。其次，强化认罪认罚自愿性审查。人民法院开庭审理时，应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律后果，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。再次，强化律师参与和法律帮助刑事诉讼法第一百七十四条规定，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时，应当有辩护人或者值班律师在场。同时，在第三十六条值班律师指派及职责中明确，应指派值班律师为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，确保犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助、自愿认罪认罚，防止无辜者受到错误追究。
实践中，要正确把握认罪认罚从宽制度与国外辩诉交易等制度的区别。认罪认罚从宽制度是宽严相济、坦白从宽刑事政策的深化发展和制度化，是我国刑事法律制度自然演进的结果。当然，也适当借鉴了国外辩诉交易、认罪协商等诉讼制度中的一些合理因素，如，强化认罪认罚的法律效果、完善相关法律程序、尊重被告人的诉讼主体地位和程序选择权，但这绝不是辩诉交易的翻版。
从制度定位上看，认罪认罚从宽的根本目的是确保公安机关、人民检察院、人民法院依法、及时、公正履行追诉、惩罚犯罪的职责，犯罪嫌疑人、被告人只是通过认罪认罚来争取从宽，而不是就定罪量刑进行讨价还价。而国外的辩诉交易，是当事人主义诉讼模式的产物，犯罪嫌疑人、被告人与检察官可以就诉讼结果进行协商处分、交易还价，以避免诉讼风险。
从适用标准上看，认罪认罚从宽制度，坚持以事实为根据、以法律为准绳，贯彻证据裁判要求，是否从宽及从宽的具体幅度，都要依照法律规定和政策要求来把握。而国外的辩诉交易，赋予了检察官较大的自由裁量权，有的案件从宽幅度具有较大的不确定性。从职权配置上看，认罪认罚案件的定罪量刑，由检察机关提出建议，人民法院要在严格审查的基础上依法作出裁判。而国外的辩诉交易，法官对交易结果一般只进行形式审查。只有正确把握两者间的本质区别，才能准确理解适用认罪认罚从宽制度。
二、关于适用范围
认罪认罚从宽制度适用没有特别的范围限制，这是其制度定位所决定的。认罪认罚从宽制度是宽严相济、坦白从宽刑事政策的具体化和制度化，而宽严相济是贯穿于刑事立法和刑事司法的基本刑事政策，适用于所有刑事案件，就像自首、坦白一样，没有特别的范围限制。因此，认罪认罚从宽制度原则上没有限定适用的罪名和刑罚。这也是《决定》在刑事诉讼法“任务和基本原则”中规定认罪认罚从宽处理原则的考虑，明确适用于各类刑事案件，贯穿指导刑事诉讼各阶段。
犯罪嫌疑人、被告人具备以下条件的，可以考虑适用认罪认罚从宽制度:(1)自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，即“认罪”。实践中，可以表现为自首、坦白，也可以是当庭自愿认罪等形式。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别细节提出异议的，或者对犯罪事实没有异议，仅对行为性质提出辩解的，不影响“认罪”的认定。(2)愿意接受处罚，即“认罚”。这里的“罚”，指的是刑罚，既包括主刑，也包括附加刑。实践中，“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现。犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，接受检察机关量刑建议，尽力退赃退赔的，应当认定为“认罚”;犯罪嫌疑人、被告人表面上接受量刑建议、承诺缴纳罚金，背后却隐匿、转移财产致使财产刑无法执行的，显无真诚悔罪态度，不宜认定为“认罚”。
认罪认罚从宽制度没有限定适用的对象，未成年犯罪嫌疑人、被告人可以适用认罪认罚从宽制度。对认罪认罚的未成年犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理，符合宽严相济刑事政策，也符合未成年人司法“教育、感化、挽救”方针政策。需要注意的是，刑事诉讼法第一百七十四条第二款第(二)项规定，未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对其认罪认罚提出异议的，不需要签署认罪认罚具结书。该规定并未排除对未成年人适用认罪认罚从宽制度，只是从未成年人心智不成熟、最大限度保护角度考虑，不要求未成年人签署认罪认罚具结书，不能因为未成年人没有签署具结就排除适用认罪认罚从宽制度。
犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的，不排除适用认罪认罚从宽制度。对于盲聋哑人、限制刑事责任能力人能否适用认罪认罚从宽制度，存在较大争议。第一种意见认为，这几类人有生理缺陷或者精神障碍，在一定程度上影响其诉讼能力，应排除适用认罪认罚从宽制度。第二种意见认为，有些盲聋哑人、限制刑事责任能力人能够自主、理性表达认罪认罚意愿，一律排除有违法律平等适用的原则。《决定》采纳了第二种意见，未排除对特殊群体适用认罪认罚从宽制度，同时在刑事诉讼法第一百七十四条第二款第(一)项中规定，前述人员认罪认罚的，不需要签署认罪认罚具结书，并明确对此类人员不适用速裁程序或者简易程序审理，以保障其诉讼权利。
三、关于适用原则
在试点授权审议和前期调研时，一些同志对认罪认罚从宽制度适用存在顾虑，担心量刑把握不准，不加区分一律从宽，出现“重罪轻判”“花钱买刑”，造成打击不力或者权钱交易;担心证据把握不严，过分依赖口供，不加审查即予定罪，放松证明要求，疑罪降格处理，甚至造成错案。为确保试点正确实施，在《试点方案》框架下，《试点办法》进一步明确适用范围、规范程序标准，确立了坚持宽严相济、坚持罪责刑相适应和坚持证据裁判三个原则，为改革依法稳妥有序开展提供了基本遵循和有力保障。认罪认罚从宽制度全面推开施行，要正确把握其适用原则。
一是贯彻宽严相济刑事政策。避免“一律从宽”“一味从严”两种错误倾向。对于认罪认罚“从宽”的把握，需要注意以下几方面:首先，是依法从宽，而非法外从宽。刑事诉讼法规定了认罪认罚依法从宽的处理原则，具体如何从宽，还要根据刑法、刑事诉讼法等具体规定进行把握。如前所述，认罪认罚从宽不是单一的法律制度，而是自首、坦白、速裁程序、和解程序等法律制度和诉讼程序的集合，认罪认罚也不是单一的量刑情节，要分别适用自首、坦白、当庭自愿认罪、真诚悔罪认罚、取得谅解和解等法定、酌定从宽情节，依法决定是否从宽、怎么从宽、从宽多少，特别是减轻、免除处罚，必须于法有据。其次，是可以从宽，而非一律从宽。如同自首从宽一样，都是“可以”从宽，要依据事实和法律综合考量。“可以”从宽应当理解为一般应当从宽，没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神，从宽处罚。对那些犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重、群众反映强烈的犯罪分子，其认罪坦白不足以从轻处罚的，必须依法严惩。
二是坚持罪责刑相适应原则。对认罪认罚的被告人量刑，要根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度综合考虑认罪认罚的具体情况，依法确定是否从宽以及从宽幅度。要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任的大小和人身危险性的大小，做到罪责刑相适应。一方面要看认罪认罚的主动性、及时性、稳定性、全面性，是否确有悔罪表现，以及对及时侦破案件的作用，来决定是否从宽及具体幅度。例如，主动投案与被动归案，到案即供述与多次讯问后才供述，始终稳定供述与时供时翻，全部供述犯罪事实与隐瞒次要犯罪事实，在确凿罪证面前才认罪与带领公安人员找到重要物证、人证，对于这些情形，在确定从宽幅度时应当有适当区别。另一方面要看罪行的严重程度，罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些;罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度可以小一些，甚至不考虑从宽。
三要坚持证据裁判原则。根据刑事诉讼法第六条的规定，办理任何刑事案件，都必须以事实为根据，以法律为准绳。认罪认罚案件也不例外，应当坚持证据裁判原则。公安、检察机关应当依法全面收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定和采纳证据，统一适用“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。所有刑事案件，无论被告人认罪与否、刑罚轻重，都应当适用同一证明标准。不能因为被告人认罪，就降低证明标准，对疑罪降格认定处理。这个原则底线，任何时候都不能突破。同时，也要防止对本可定罪的案件，因司法人员业务水平不高、能力不够、经验不足，而作为疑案处理。在具体审查把握上，要注意被告人认罪对取证、举证、认证的影响。首先，证明方式相对简便，一定程度降低取证、举证、认证难度。司法证明可分两种方式:一是通过对直接证据所包含的证据事实进行印证和补强，从而达到证明待证事实的效果;二是通过将若干间接证据所包含的证据事实进行逻辑推理，使其形成较为完整的证据锁链，从而排他性地认定待证事实的存在。在许多案件特别是轻罪案件中，口供往往是最全面、详细的直接证据，有了真实、自愿、合法的口供，可以大大增强内心确信，再加上其他证据补强，一般就可以定案，比不认罪案件需要排疑完成反向证明，相对简单些。其次，审查程序可以简化，适用速裁或者简易程序审理认罪认罚案件，省略、简化庭审举证、质证环节。
四、关于审判程序
对于被告人认罪认罚的一审案件，应当根据案件情况，区分适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。截至2018年7月，18个地区审结的试点案件中，适用速裁程序审结的占68.5%，适用简易程序审结的占24.9%，适用普通程序审结的占6.6%，形成速裁程序、简易程序、普通程序有序衔接的多层次诉讼程序体系。此次刑事诉讼法修改，在第三编第二章“第一审程序”增加第四节“速裁程序”，成为普通程序、简易程序之后的第三种法定审判程序。人民法院开庭审理认罪认罚案件，无论适用何种程序，都应当审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，这是认罪认罚案件审理与其他案件审理的重要区别。适用普通程序或者简易程序审理认罪认罚案件，在法定审理规程基础上，要注意加强认罪认罚自愿性审查。程序是专门针对被告人认罪认罚的轻罪案件设计的审判程序，也就是说，认罪认罚是速裁程序适用的前提，其他案件不能适用。实践中，要重点把握好以下问题:
关于速裁程序的适用范围。根据刑事诉讼法第二百二十二条第一款规定，认罪认罚案件同时符合以下条件的，可以适用速裁程序进行审理:一是基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，即危害国家安全、暴力恐怖犯罪以外的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。二是案件事实清楚，证据确实、充分，如果事实不清、证据存疑，不能适用速裁程序。三是被告人同意适用速裁程序，确保被告人的程序选择权。
关于排除适用的情形。根据刑事诉讼法第二百二十三条，有下列情形之一的，不适用速裁程序:(1)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(2)被告人是未成年人的;(3)案件有重大社会影响的;(4)共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的;(5)被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的;(6)其他不宜适用速裁程序的情形。
对第四种情形排除适用速裁程序，主要考虑:适用速裁程序的案件，必须事实证据、适用法律、程序选择均无争议，否则不能省略法庭调查、法庭辩论环节。多名被告人的共同犯罪案件往往案情复杂，证据相互关联，被告人供述也需相互印证核实。为慎重公正处理，只要其中一名被告人对指控事实、罪名、量刑建议或者适用程序有异议，就不能适用速裁程序。
对第五种情形排除适用速裁程序，主要考虑:被害人或者其法定代理人有权提起附带民事诉讼，参加法庭调查、法庭辩论，而速裁程序简化庭审、当庭宣判，如果附带民事诉讼部分没有达成和解、调解，被害人基本权益难以保障。而且，积极赔偿被害人，也是被告人悔罪认罚的重要表现，故将当事人没有达成和解或者调解协议规定为排除适用速裁程序的情形。有意见认为，不应以当事人达成和解为前提，只要被告人积极尽力赔偿，即便未达成和解，也可以适用速裁程序。考虑认定被告人“积极尽力赔偿”，实践中不好把握，而且我国被害人救助制度还有待不断完善，如果被告人赔偿不到位，被害人救助也未落实，被害人权益几无保障，故对未达成和解、调解的案件排除适用速裁程序。同时需要明确，此类案件仍有可能适用认罪认罚从宽制度，但要适用简易程序或者普通程序审理。另需说明的是，因被害方无法查找、未提起附带民事诉讼而未达成和解、调解协议的，不属于本条规定的排除情形，不影响速裁程序适用。
关于速裁程序的启动。速裁程序是审判程序，适用的决定权在人民法院，人民检察院有建议权。刑事诉讼法第二百二十二条第二款规定，人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用速裁程序。人民检察院在提起公诉前，经审查，认为被告人符合本条第一款规定条件的，在提起公诉时，可以建议人民法院对提起公诉的案件适用速裁程序进行审理。对于最终是否适用速裁程序，由人民法院根据案件和被告人意见作出决定。检察机关没有提出建议，人民法院经审查认为可以适用速裁程序的，在征得被告人同意后，也可决定适用速裁程序。关于省略法庭调查辩论。适用速裁程序审理案件，不进行法庭调查、法庭辩论，是指人民法院可以根据审理案件的实际需要，不进行法庭调查、法庭辩论。需要注意的是，这是授权性规定，根据实际审理需要，一般不进行法庭调查辩论，当然必要时也可以进行。对被告人认罪认罚的自愿性、真实性，对拟判处非监禁刑被告人的人身危险性，对被告人的法庭教育，应当在庭审中查清说明，发挥庭审的应有功能。有意见认为，速裁程序简化庭审，省略法庭调查、法庭辩论，有悖以审判为中心刑事诉讼制度改革精神。课题组认为，速裁程序不仅符合以审判为中心改革精神，而且是推进改革的重要举措。以审判为中心，就是要发挥庭审应有的功能和作用，推进庭审实质化。诉讼的主要目的在于解决争议，法庭审理的功能主要在于查明事实、解决争议。对于认罪认罚案件，定罪量刑均无争议，应当尽量简化庭审，避免繁冗流于形式。疑难复杂案件的庭审过于简略，这是一种“走过场”，而简单轻微案件的庭审过于繁琐，则是另一种意义上的“走过场”，关键还是要区分案件，区别对待。
关于速裁程序和简易程序的关系。简易程序是以认罪为程序分流点，速裁程序是以认罪、认罚为程序分流点，是对认罪案件分流处理的层次化、精细化改造，在简易程序基础上，将认罪并且认罚的案件分流出来，进一步简化诉讼程序，是简易程序的再简化。具体讲，主要区别如下:
一是适用范围不同，此毋庸赘言。
二是适用条件不同。适用速裁程序的案件，不仅要求被告人认罪，而且还要认罚，适用法律无争议，才可适用速裁程序。简易程序仅要求被告人认罪，无论适用法律是否存在争议，均可适用简易程序。
三是诉讼程序不同。速裁程序比简易程序更为简略，体现在4个方面。
其一省略法庭调查、法庭辩论环节。
其二，送达期限不受刑事诉讼法规定的限制。根据刑事诉讼法及相关司法解释，人民法院适用简易程序审理刑事案件，开庭通知应当提前3日进行。速裁程序对开庭通知时间不作限制，法院应当提前将开庭的时间、地点通知人民检察院、被告人、辩护人，但无须提前3日。
其三，适当缩短办案期限。根据刑事诉讼法相关规定，人民检察院审查起诉的期限为1个月，简易程序案件人民法院审理期限为20日，对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月，与普通程序案件无异。而速裁案件人民检察院审查起诉的期限为10日，最长不超过15日;人民法院审理期限为10日，最长不超过15日。其四，适用简易程序的案件，按相关司法解释，庭前要当面询问被告人对指控犯罪事实及适用简易程序的意见，而适用速裁程序的案件，被告人签署认罪认罚具结书，明确同意适用速裁程序，庭前法官仅进行书面审查，无须再讯问被告人听取意见，这样就为“一步到庭”创造了条件。如天津法院试点探索“直接到庭”的速裁模式，法官收到案件后，先阅卷，符合速裁程序适用条件的，直接排期、电话通知，开庭当天将被告人传唤或提押到庭后送达起诉书，然后直接开庭、当庭宣判。
关于速裁案件二审程序。速裁程序试点中，被告人上诉率很低，仅为2%左右，且相当一部分被告人对判决本身并无意见，只是为了留所服刑或者拖延判决生效时间而提出上诉，给审判工作带来被动。课题组认为，速裁案件事实证据、法律适用均无争议，通过法律帮助、告知权利、书面具结、当庭询问、最后陈述等途径，已充分保障了被告人选择程序、发表意见、参与诉讼的权利，因此，二审应以不开庭审理为原则。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判;原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;原判事实不清或者证据不足的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审判。二审在判断原判是否属于事实不清、证据不足时，可以重点审查被告人一审时认罪认罚的自愿性、真实性、合法性，以及二审时是否出现新的影响定罪量刑的事实、证据等问题。因速裁程序审理的特殊性，二审发回重审不应作为考核一审法院的指标。
五、关于自愿性审查
《决定》在刑事诉讼法第三编第二章第一节公诉案件开庭程序一条中增加了第二款:“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律后果，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”强化认罪认罚自愿性审查，是认罪认罚从宽制度有效运行的关键，也是以往程序中没有专门涉及的环节。不论是普通程序、简易程序还是速裁程序，对认罪认罚案件，庭审的对象重点和功能定位，都要作相应调整，庭审时要重点对认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性进行审查核实。前期试点中，一些地方法院针对认罪认罚案件的特点，并参考国外认罪答辩程序的有益经验，探索在庭审中从知悉性、自愿性、事实基础等方面加强认罪认罚自愿性审查。
关于知悉性审查。保障被告人的知情权，确保其知悉自己享有的诉讼权利和认罪认罚的法律后果，是被告人自愿、稳定认罪认罚的前提基础。实践中，有的被告人存在模糊认识，草率认罪认罚、签署具结书后又反悔，影响认罪认罚从宽制度的适用和效果。
主要通过以下方式保障被告人的知情权:一是公安机关、检察机关告知;二是辩护人或者值班律师咨询;三是人民法院开庭时告知。开展知悉性审查，除了开庭时告知诉讼权利和法律后果外，还可围绕被告人知情权是否得以保障，法定告知主体是否履行告知义务、提供法律咨询来进行审查;除了当庭询问核实，也可审查相关诉讼文书，如诉讼权利告知书、提供法律帮助通知书，等等。关于自愿性审查，即狭义上的自愿性审查，审查被告人作出认罪认罚是否受到利诱、威胁或者强制，确保认罪认罚的自愿性，防止无辜者被迫认罪、受到错误追究。实践中，可通过庭前阅卷和当庭核实，审查被告人认罪认罚、签署具结书是否出于自己的意愿，是否受到人身伤害、暴力威胁或者精神强制。要注意审查认罪认罚具结书是否有辩护人或者值班律师在场见证签署。根据刑事诉讼法第一百七十四条的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，保障犯罪嫌疑人自愿认罪认罚、签署具结书，这是审查认罪认罚自愿性和具结书形式真实性、合法性的重要方面。
关于事实基础审查。这是认罪认罚从宽制度准确适用的关键，是审查认罪认罚具结书内容真实性、合法性的重要方式，通过事实基础审查，确保被告人认认拥具有事实基础、缺乏事实基础的认罪认罚，可分为两类:一是缺乏定罪事实基础的认罪，如被告人被迫认罪，代人顶罪、冒名顶替等;二是缺乏量刑事实基础的认罚，如被告人接受检察机关明显不当的量刑建议、对于认罪认罚案件，人民法应当全面审查案卷材料，严格审查涉及定罪、量刑的关键事实和证据，确保被告人认罪认罚具有事实基础，如果事实基础存疑，可能存在被告人不构成犯罪、违背意愿认罪认罚等情形，应当适用普通程序行审理，核查后依法作出判决，不能因为告人认罪认罚，就放松对事实证据、定罪定量的把关。
六、关于量刑建议审查
强化认罪认罚的法律途径和法律效果，是认罪认罚从宽制度改革的主要内容，而规范检察机关量刑建议工作机制则是强化认罪认罚法律效果的重要保障。《决定》在刑事诉讼法第一七十六条中增加一款，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑，是否属于缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。“并增加第二百零一条规定:“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(四)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议不当的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当作出判决。“
关于量刑的范围和形式。量刑建议是人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式向人民法院提出的建议。量刑建议与犯罪指控一样，都是公诉权的有机组成部分，是人民检察院依法履行公诉职能的重要途径。2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)、《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)均对量刑建议作了原则性规定，明确人民检察院可以向人民法院提出量刑建议。对于量刑建议的形式，《解释》要求量刑建议一般应当具有一定的幅度，即“幅度刑”建议，《规则》要求量刑建议可以具有一定的幅度，也可以提出具体确定的建议，即“确定刑”建议。
这两个规定总体上是统一的，量刑建议一般应有一定幅度，特殊情况也可以提出具体确定的量刑建议。认罪认罚从宽制度试点时，进一步明确了量刑建议的范围和形式。考虑认罪认罚案件的特点，要求量刑建议一般应当包括主刑、附加刑，并明确刑罚执行方式，即是否适用缓刑;可以提出相对明确的量刑幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议。刑罚执行方式是量刑重要内容，提前明确量刑意见，方便案件后续处理，及时启动社会评估，为法院适用缓刑提供重要参考。试点中，有些地方对量刑建议形式存在不同认识，有的检察机关更倾向对轻罪案件提出确定量刑建议，也有的认为提出确定量刑建议有难度，更倾向提出幅度量刑建议。
《决定》采纳试点做法，明确犯罪嫌疑人认罪认罚的检察机关应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。检察机关提出量刑建议，是办理认罪认罚案件的必经环节。对于量刑建议的形式，课题组认为，应当根据案件具体情况确定，可以是确定刑，也可为幅度刑，还可附条件，如区分达成和解与未达成和解、预缴罚金与未缴纳罚金等情形这样既符合量刑规律，又方便灵活把握，更好地适应实践需要。要求轻罪案件原则上应当提出确定刑期的量刑建议，不符合司法实际。许多罪名尚未有量刑指导意见，即便有量刑指导意见的案件，还允许存在一定幅度的裁量权。对有量刑指导意见、量刑标准相对成熟的轻罪案件，有把握的可以提出确定量刑建议，其他案件最好提出幅度量刑建议。当然，幅度也不宜过大。需要指出的是，根据《规则》第400条的规定，检察机关提出量刑建议，应当说明依据和理由，利于促成被告人认罪认罚，也方便法院审查。
关于量刑建议的审查采纳标准。《决定》强化了检察机关量刑建议的法律效果，明确了人民法院对认罪认罚案件的裁判原则。对于认罪认罚案件人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有可能影响公正审判的除外;量刑建议明显不当的，可以建议调整，或者依法作出判决。需要指出的是，办理认罪认罚案件，公检法之间的相互制约关系没有变化，裁判权仍是人民法院的法定职权。定罪量刑是审判权的核心内容，检察机关提出建议，由人民法院依法判决。要充分发挥审判特别是庭审对查、公诉活动的把关、制约作用，对起诉指控的事实清名准确、量刑建议适当的案件，应当采纳起诉指控和量刑建议作出有罪判决。对于被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任违背意愿认罪认罚、否认指控犯罪事实以及其他能影响公正审判的情形，人民法院应当依法作出判决;对量刑建议明显不当的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，可以建议检察机关调整，或者直接依法作出判决，但在判决前应当听取控辩双方意见，保障被告人及其辩护人充分行使辩护权。
七、关于值班律师
有辩护人或者值班律师参与，是认罪认罚案件的必备条件，是确保认罪认罚自愿性的重要保障，也是确保程序正当性的关键所在。实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人往往不具备法律常识，对案件及认罪认罚的实体和程序后果难有客观准确的理解和把握，更需要律师提供专业的法律帮助为保障犯罪嫌疑人、被告人权益，从2014年速裁程序试点开始，法律援助机构在试点地区看守所、人民法院派驻值班律师，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，确保其知悉诉讼权利、自愿认罪认罚。2017年，最高人民法院、司法部联合印发《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，在北京等8个省市试点普通程序辩护律师全覆盖、简易速裁程序值班律师全覆盖。同年，“两高”会同公安部、国家安全部、司法部出台《关于开展法律援助值班律师工作的意见》(以下简称《意见》)，对值班律师工作职责、监督管理作了规定。
此次刑事诉讼法修改，在总结试点经验基础上，增加了值班律师的规定:“法律援助机构可以在人民法院，看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人被告人没有委托瓣护人法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”进一步扩大值班律师覆盖面，从认罪认罚案件扩大至所有刑事案件，并细化明确了值班律师的职责定位。
关于值班律师的职责定位。从刑事诉讼法规定和此前试点把握看，值班律师不同于辩护律师，其职责是为犯罪嫌疑人、被告人提供“法律帮助”，而非提供“辩护”，是一种新型的法律援助服务。根据刑事诉讼法及《意见》规定，值班律师的主要职责包括:一是即时解答法律咨询，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，帮其了解有关法律规定，向其解释有关法律问题。具体到认罪认罚案件，就是告知、释明相关法律规定，包括犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律后果、诉讼程序等。二是提供程序性法律帮助，包括为犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施，为其选择适用程序提供建议，引导犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉控告等。对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时应当有值班律师在场。三是提供实体性法律帮助，在认罪认罚案件中，主要指对犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实、罪名和检察机关从宽处罚建议等提出意见。
关于值班律师的权利。对于值班律师是否有权阅卷和会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，存在不同意见。一种意见认为，阅卷和会见是值班律师履职的需要，应当予以保障。特别是值班律师要对案件处理提意见，不了解案件情况，无法提出专业意见。一种意见认为，值班律师不是辩护人，其提供的是初步、低限度服务，服务对象全覆盖，一律赋予阅卷权和会见权，既不现实也无必要，考虑到值班律师法律服务的多样性，应区分情况进行规定。《决定》基本采纳了第二种意见，未明确值班律师有权阅卷和会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，但根据值班律师履职内容和实际需要，对其权利作了灵活规定。一是在刑事诉讼法第一百七十三条第三款中规定，人民检察院就犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实、罪名和从宽处罚建议等听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。二是在刑事诉讼法第三十六条第二款中规定，犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，人民法院、人民检察院、看守所应当为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。依犯罪嫌疑人、被告人申请，值班律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，符合其职责定位，也能满足履职需要。
关于值班律师转任辩护人。值班律师法律帮助是一种新型的法律援助服务，拓宽了法律援助的渠道和形式。对没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人，符合应当指派辩护条件的，由法律援助机构指派律师为其提供辩护;不符合应当指派辩护条件的，指派值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。这是当前律师资源有限、分布不平衡等现实条件下实现法律援助全覆盖的合理选择。从试点情况看，值班律师为试点顺利开展提供了重要保障，但实施中也遇到一些问题和困难。如值班律师往往不跟案、多为值班制，不同诉讼阶段由不同律师担任，无法参与案件诉讼全程，工作缺乏连续性，实质参与度不够，发挥作用有限。针对这些问题，一些律师资源相对充足的地方，如北京、杭州、福州等地，探索值班律师转任辩护人机制，对可能判处3年有期徒刑以上刑罚的认罪认罚案件，协调指派值班律师出庭辩护，取得了良好效果。考虑认罪认罚案件的特殊性，课题组认为，对于有条件的地方，在刑事诉讼法框架基础上，可以探索值班律师转任辩护人机制，简单轻罪案件指派值班律师提供法律帮助，复杂重罪案件可以指派值班律师转任辩护人，提供辩护服务，提升法律援助的针对性和实效性。
八、关于被害人参与
适用认罪认罚从宽制度，要注意维护被害人的合法权益。试点中明确要求，办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其代理人意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失，取得被害人谅解，作为量刑的重要考虑因素。一方面，保障了被害人的有效参与;另一方面，能激励犯罪嫌疑人、被告人尽力退赃退赔、赔礼道歉，有效保护被害人权益。据统计，试点审结的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件中，当事人达成和解调解的占32.9%，被告人积极赔偿但未达成和解调解的占2.8%;附带民事原告人上诉率不足0.01%。
要正确处理赔偿和解与从宽处罚的关系。赔偿损失、达成和解是量刑重要因素，特别是对民间矛盾激化引发的案件，量刑时一般要予以充分考虑。被告人对检察机关指控犯罪事实及量刑建议没有异议，但未能退赃退赔、赔偿损失的，虽然也有可能构成认罪认罚，但从宽幅度要与取得谅解、达成和解的案件适当区别。当然也要注意具体情况具体分析，不能将赔偿与从宽完全等同起来，特别是对严重破坏社会治安犯罪，不能仅仅因为赔偿被害人损失，就一律给予从宽处罚;也不能仅仅因为被告人没有取得谅解，特别是因被害人漫天要价未达成和解的，就排除适用认罪认罚从宽制度。基于此，《试点办法》规定赔偿和解是量刑的重要考虑因素，是酌定情节，而非认罪认罚从宽的前提条件。被告人真诚悔罪认罚，接受量刑建议，有赔偿意愿，但无赔偿能力，不影响适用认罪认罚从宽制度，可对其酌情从宽处罚。被告人认罪认罚，符合形式要件，也有赔偿能力，但拒不赔偿的，实无悔罪表现，一般不宜从宽处罚。